2022年7月1日起正式实施生效的《北京市知识产权保护条例》在第三章“社会共治”的第28条针对互联网平台的行为做出了明确规定。其中要求(一)建立知识产权保护规则,明确网络用户的知识产权保护义务、知识产权治理措施、争议解决方式等内容;(二)采取与其技术能力、经营规模以及服务类型相适应的预防侵权措施。在整个立法过程当中,立法小组开了超过10次以上的座谈会。最后我们形成了一个基本共识:要为网络服务者增加一个知识产权保护的管理义务,要求平台建立与其技术能力、经营规模、服务类型相适应的预防侵权措施。基于这个管理责任还创设了第34条约谈督促机制。我们认为,这是北京作为知识产权保护首善之区,提高整个社会共治的重要机制。
王艳芳:技术并不一定中立
华东政法大学知识产权学院教授、世界知识产权组织专家库成员王艳芳认为,互联网是流量经济,若未经权利人许可,网络服务提供者运用算法技术违背权利人意愿传播其作品,很难相信相关网络服务提供者无盈利目的,而进行算法开发及运用。根据收益与风险一致的规则,理应对其行为后果具有更高的“注意义务”并承担相应的民事责任。
算法技术本身虽然是中立的,但将什么模型什么推荐特征等纳入算法不是中立的,代表了开发者的意志和意图。“3Q”案件不正当竞争判决书中有一句判词:“技术本身虽然是中立的,但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。技术革新应当成为公平自由竞争的工具,而非干涉他人正当商业模式的借口”。同样,算法也可以成为侵犯他人信息网络传播权的工具,不能借算法技术之名行侵权之实。
黄玉烨:网络服务提供者应有更高注意义务
中南财经政法大学知识产权学院院长黄玉烨认为,算法技术的广泛运用致使传统的“通知-删除”规则已不足以解决网络著作权的侵权问题,网络服务提供者应具有更高的注意义务。美国在司法实践中为网络服务提供者增加了一定的注意义务,欧盟也通过指令规定了版权内容过滤义务。
对于我国是否需要引入版权过滤义务,黄玉烨阐述了自己的观点。
第一, 目前国内外网络服务提供者都已经主动采用过滤技术,我国的司法、行政管理和行业准则也已经明确要求将注意义务前置。
第二, 在司法实践中,法院也不再局限于简单被动的删除措施,而是具体分析,要求网络服务提供商承担更高的注意义务。
第三, 过滤义务是一种全球大趋势,应当在坚持利益平衡的原则上参考借鉴欧盟的立法;在具体适用上,应预先明确服务提供者侵权预防或者主动义务履行的最低要求,再根据作品的类型、服务的规模等,要求服务提供者承担不同程度的注意义务。在平台服务规模大、作品知名高等情形下则应当承担较高的注意义务,采用更好的过滤技术。
崔国斌:确立立法未变之前的主流规则
清华大学法学院教授崔国斌认为,网络服务提供商(平台)侵权责任成立的前提是其明知或应知用户实施了侵权行为且为其提供帮助,网络服务提供商(平台)应被视为“通道”而非直接侵权者,在中国立法未改变之前,这依旧是主流规则。若平台实施了对社会有意义的算法推荐,该技术本身并不需要付出人工审查成本。
按照推荐算法的工作原理,推荐者并不必然,或者很大程度上并不知道作品内容是否侵权,也没有理由知道作品是否侵权。现行法律并没有单纯因为内容推荐系统可能推荐版权侵权作品,而要求其付出额外的人工审查成本。在算法的冷启动过程中,网络服务提供商(平台)随机主动选择内容进行推介,有时候可能会表现为偏好侵权盗版,但是这很可能是因为盗版作品本身受欢迎,是基于用户选择的结果,而非服务商技术主动推荐形成。
崔国斌表示,至于是否应当要求网络服务提供商(平台)承担过滤义务,与网络服务提供商(平台)是否采用算法推荐没有直接关系,而是取决于内容过滤技术的发展状况。现行法律并没有规定基于关键词的版权过滤义务,且直接人工审查的成本对于企业和社会过高。在现有技术条件下,版权人通过侵权通知指明具体侵权内容后,要求服务商采取合理措施过滤该具体内容以避免该内容再次出现,可能是合理的。
陈绍玲:治理措施也应考虑平台成本
华东政法大学知识产权学院副教授陈绍玲认为,避风港规则能否获得认同,涉及到平台采取的各项治理措施是否到位,常见措施包括视频过滤。但采取的各项措施,也应关注采取措施的成本是否合理。
陈绍玲表示,有观点认为权利人发出了侵权预警通知,平台的注意义务就应该提高,就应该采取特定的有效措施。但如果人人都发侵权预警通知,即使技术可行,考虑到有效措施的成本巨大,平台也无法做到平等保护。在国内视频行业,视频过滤技术等有效措施的采取并不是普遍现象,可以说行业尚未形成普遍认可的一般标准。
平台是否有义务去过滤用户的侵权行为,首先要考虑技术可行性的问题。此外,过滤措施成本的问题也极其重要,即使可行,但考虑到成本巨大,也不能为了保护某一个权利人,而忽视对其他权利人的保护。
张吉豫:设置最佳预防义务
中国人民大学未来法治研究院执行院长张吉豫基于“数字向善”原则,阐述了自己对网络服务提供者对版权作品注意义务的思考。
张吉豫首先谈到了平台注意义务的界定基础。她认为,目前的大趋势是迈向“科技向善”或“数字向善”原则。这首先涉及到对于“善”的界定和理解。在现有法律层面,科技发展目标应该和著作权立法目的相一致。一方面要重视对权利人的保护;另一方面,也要重视著作权法为其他重要的社会利益设置的必要的利益平衡机制,以期促进文化和科学事业的繁荣和发展。
张吉豫表示,要设置最佳预防义务程度――在这个注意义务之下所采取的预防措施不能高于预期的损害。此外,还需要考虑预防损害的义务分配与合理的预防侵权措施的界定问题。根据最高人民法院司法解释的相应条款,如果平台已经采取合理有效技术措施仍然难以发现侵权,那么此时平台就不应再为未查知部分承担侵权责任。另外,还应至少从服务性质、对象的特征、行为的类型、技术水平等方面综合判断网络服务提供者是否对相关用户的侵权行为构成应知。
朱冬:间接侵权人责任过重不利于行业发展
厦门大学知识产权学院副教授朱冬表示,在连带责任的逻辑下,作为损失计算基础的直接侵权极难确定,因为直接侵权行为数量巨大,且与合法行为混杂在一起,难以区分。同时,对直接侵权人的追偿机制失灵――导致平台“名义上是中间责任,实质上被迫承担最终责任”。如果间接侵权人责任过重,可能会产生各方都不愿看到的结果,增加创作者的负担乃至整个社会的成本。
朱冬提出,是否有可能对间接侵权中连带责任的适用进行一定的限制。在直接侵权人数量非常巨大、直接侵权行为难以确定的情况下,可以从目的论限缩的角度考虑为间接侵权中的连带责任设置例外。
姚兵兵:适当提高短视频平台注意义务
作为审理过大量此类案件的资深法官,江苏省知识产权保护与发展研究院副院长,南京知识产权法庭原庭长姚兵兵提出,由于技术的发展,对于普遍的剪切长视频、搬运到短视频平台等行为,短视频平台需要根据当前的技术条件,即已具备的必要内容审查能力或内容过滤方法,适当提高短视频平台的注意义务。
基于权利人维权困难、成本巨大的现实状况,出于利益平衡的角度,短视频平台增加版权管理义务具有事实和法律基础。权利人追究上传者责任非常困难,而短视频平台提供了作品的存储、传播并因此取得不菲收益等行为,让平台承担相应过错侵权责任,更加有利于保护权利人合法权利,也符合激励创作和鼓励作品传播的目的。
姚兵兵认为,头部企业应当运用新技术,积极承担必要的注意义务。根据平衡原则、比例原则和权利义务相一致等原则,网络平台的注意义务需要在具体案件中结合案情综合考虑,但总体趋势来看,短视频产业所呈现出的特征要求其承担更高的版权侵权注意义务有其必要性。尤其是人工智能、算法推荐等技术的发展为短视频平台提升侵权预见能力创造了条件,应加强技术的运用防范侵权风险。
姚兵兵强调,司法应当积极回应产业发展的需求,调节版权侵权判定中的注意义务标准。在考察平台履行注意义务所采取的版权治理措施是否适当时,既要以其客观上所能达到的程度为限,也应要求平台本着诚实守信原则,采取符合其商业模式、体现其预见水平和控制能力的预防性措施,推动短视频治理和行业健康发展。
费安玲:算法平台对扩大侵权效果承担过失推定责任
中国政法大学比较法学研究院教授、中国知识产权法学研究会常务理事费安玲认为,对短视频平台的法律责任而言,法律责任的判断依然源自《民法典》和《著作权法》等单行法中有关侵权责任、违约责任的一般规则,这是规则底线。
与此同时,短视频平台对其平台上所展示的短视频的法律责任还有三个特别规则的考虑:一是对短视频形式审查的当然责任;二是对短视频实质审查的告知后责任;三是算法推送产生的扩大侵权的推定过失责任。尤其是算法推送导致侵权后果扩大的责任,值得注意。目前,短视频平台算法推荐的情况极为普遍,同时算法推荐会产生扩大侵权后果的客观事实。因此,当短视频平台因算法推荐推送的内容产生扩大侵权效果时,应当适用过失推定责任的规则。
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